감사의 겸직 금지 의무

(1) 상법 규정

상법 제 411조 : 감사는 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인의 직무를 겸하지 못한다.

 

(2) 사용인 범위

본조의 해석과 관련하여 문제가 되는 것은 「사용인 」의 범위가 어디까지인가 하는 것이다.

학설은 일반적으로 동조의 입법취지에서 보아, 회사 또는 이사의 지위. 명령 아래서 계속하여 그 업무집행을 분담하는 자를 사용인으로 해석하고, 업무상의 대리권을 가지는 상법 사용인뿐 아니라, 공장장 등의 상업 사용인 이외의 사용인도 포함한다고 하는 외에 예컨대 회사와 고용관계에 있지 않아도 사용인에 준하는 계속적인 관계가 있고 실질적으로 회사와의 종속관계가 있다고 인정되는 경우도 역시 겸임금지의 대상이 될 것이라고 해석한다

(오욱환, 주식회사 감사제도에 관한 연구 : 손주찬.정동윤, 주해 상법, 307면)

 

 

따라서 거래처(감사로 취임할)가 계속적인 거래관계에 있고, 또한 실질적으로 회사와 종속적 관계에 있다고 인정되는 경우 겸임금지의 대상이 된다고 해석할 여지가 있다.

 

상법상 감사제도는 회사 경영의 투명성을 제고하는 동시에 국내에 존재하는 후진적인 지배구조를 개선하기 위한 목적으로 마련되었다. 감사는 이사진의 직무집행을 감사할 의무를 갖고 있으며 대표이사를 비롯해 이사진의 경영에 관해 부조리를 감시하고 사업의 투명성을 높이는 역할을 하는 인물이다.

 

상법 규정 중 감사의 겸직 금지조항에 따르면 "감사는 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인의 직무를 겸하지 못한다"고 규정해 겸임 금지 회사를 (해당)회사 및 자회사로 한정하고 있다.

즉, 감사를 맡은 사람이 해당 회사나 자회사의 이사를 맡지 못한다는 의미다. 따라서 모회사의 감사가 자회사의 이사를 맡는 경우는 금지되나 모회사의 이사가 자회사의 감사를 맡는 경우는 위법의 소지는 없겠다.

 

※다른 회사의 이사로 재직 중인 경우

이사는 이사회의 승인이 없으면 동종 영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(상법 제397조) 이를 이사의 "경업금지 의무"라고 한다.

 

"동종영업을 목적으로 하는 다른회사"란 반드시 실제 영업을 수행하는 회사이어야 하는 것은 아니다. 아직 개업을 준비하는 단계에 있는 회사의 이사를 겸하더라도 겸직금지를 위반한 것이다. 이사가 겸직금지 의무에 위반하여 동종영업을 하는 다른 회사에 이사로 취임한 경우 그 취임 행위 자체는 유효하다. 다만, 당해 이사는 기존회사의 손해에 대하여 배상할 의무가 발생하고, 해임사유가 된다.

 

※다른회사의 감사로 재직 중인 경우

감사는 이사와 달리 겸업금지의무가 없다. 왜냐하면 이사는 업무를 집행하는 지위에 있지만 감사는 단지 이사의 업무집행을 감시하는 기능을 하기 때문이다. 따라서 타회사의 이사로 재직중인 자가 동종 영업을 하는 다른 회사의 감사로 선임되어도 법적으로 하자가 없다. 다만, 감사는 당해 회사 및 자회사의 이사, 지배인 또는 그밖의 사용인을 겸하지 못한다(상법 제411조) 즉, 감사는 이사를 겸할수 없으므로 감사가 당해 회사의 이사로 선임된 경우에는 그 취임 전에 감사직을 사임하여야 한다.

 

상법 제411조에는 주식회사의 규모에 따른 특례조항이 없다. 회사가 정관에 의하여 감가위원회를 선택하는 경우가 아닌 한 회사의 자산이나 수익의 규모에 관계없이 - 설령 영세한 주식회사라 할지라도 - 모든 주식회사는 최소 1인 이상의 감사를 반드시 설치하여야 한다. 감사에게 반드시 보수를 지급하여야 하는 것은 아니고 비상근도 무방하지만, 법이 예정한 감사 본연의 직무수행이 제대로 이루어지려면 의당 보수를 지급하여야 할 것이고 그렇게 하는 것이 상례이다.