발주처와 원사업자의 계약내용을 하도급사에게 그대로 적용 가능여부

1. 개요 : 당사는 발주자와 공사도급계약 체결 시 사업 수지 분석자료를 토대로 발주자와 평당 단가로 계약하고, 당사에서는 전문 기관(대한적산)에 물량산출을 하여 내역은 확보된 상태입니다.

그러나 하도급업체들을 상대로 현장설명 시 당사도 도면만 있다고 하여 도면만 지급 후 각자 직접 물량을 산출하여 최저가 입찰시스템으로 입찰을 진행하는 것과 설계변경 없이 책임시공으로 한다는 내용을 포함하는 것이 문제가 있는지 여부에 대한 검토입니다.

 

 

2. 발주자, 원도급사, 하도급사의 포지션 별 법률관계

 

발주처와 원도급사 사이 공사도급계약을 체결할 시 조건이 맞지 않으면 계약을 하지 않으면 되기 때문에 기본적으로 동등한 지위의 법률관계를 가진다고 보고 특별한 사정(사기, 강박 등 범죄행위 등)이 없는 한 계약 사적 자치원칙에 따라 계약조건을 자유롭게 할 수 있습니다.

 

원도급사와 하도급사 사이 공사하도급계약 : 원칙적으로 하도급사들은 원도급사로부터 공사를 수주받지 못하면 사업을 유지할 수 없으므로 원도급사의 지배력이 영향을 미칠 수밖에 없고 이러한 구조에서 하도급사들은 원도급사의 요구를 거부하지 못하는 경우가 많기 때문에 피해를 최소화하기 위해 민법보다 특별법인 건설산업 기본법과 하도급 공정화에 관한 법률의 적용을 받도록 하고 있음.

 

 

3. 해당법규

 

하도급거래공정화에 관한법률 제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다.   ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다.   1. 원사업자가 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정   2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정   3. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정   4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정

 

공정위 부당특약 심사지침(공정거래위원회 예규 제188호)   Ⅴ. 부당특약에 대한 심사기준 1. 부당특약 판단기준 가. 수급자의 이익이라 함은 수급사업자가 원사업자와 하도급거래를 함으로 인하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등의 다양한 유무형의 경제적인 혜택을 말한다.   나. 위법성 판단기준 법 제3조의 4 제1항의 위법성 판단기준은 원사업자와 수급사업자 간에 제조 등의 위탁과 관련하여 체결한 하도급거래의 계약조건이 공정하고 타당한지여부를 기준으로 판단한다. 즉, 제조 등의 위탁과 관련된 계약조건이 원사업자와 수급사업자가 서로 동등한 입장에서 충분한 협의과정을 거쳐 결정하였는지 여부, 원사업자가 수급사업자에게 목적물 등의 품명, 내용, 규격, 수량, 재질, 공법 등 하도급대금을 결정하는데 필요한 자료∙정보를 성실하게 제공하였는지 여부, 당해 업종의 통상적인 거래관행에 어긋나는지 여부, 이 법 및 건설산업기본법 등 관계법령의 취지에 부합하는지 여부, 목적물 등의 내용 및 특성, 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.

 

 

4. 문제점

가. 부당한 이익의 침해.

건설산업 기본법과 하도급거래 공정화에 관한 법률에는 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하여서는 안된다고 규정하고 있습니다.

부당한 이익이란 수급사업자가 원사업자와 하도급거래를 함으로 인하여 얻게 되는 이윤 발생,, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등의 다양한 유무형의 경제적인 혜택을 말하는 것으로 기본적으로 공정을 쪼개어 물량내역 등을 만들어 제공하고 이를 토대로 입찰을 진행해야 하나 이를 이행하지 않고 도면으로 물량을 뽑고 내역 등을 만들도록 한다면 이는 계약금액을 정하는데 필요한 물량산출 등의 비용을 하도급업체에 부당하게 전가하는 행위로 볼 수 있습니다.

또한 부당하게 금액을 전가한 업체가 입찰에 참여한 모든 업체가 대상이 될 여지가 있습니다.

다만, 하도급업체가 도면으로 물량 등을 뽑는데 들어간 금액을 지급한다면 부당한 이익을 침해한다고 볼 수 없습니다.

 

나. 충분한 정보제공

공정위 부당특약 심사지침에 원사업자가 수급사업자에게 목적물 등의 품명, 내용, 규격, 구량, 재질, 공법 등 하도급대금을 결정하는데 필요한 자료∙정보를 성실하게 제공하였는지 여부를 심사토록 하고 있습니다.

그러나 당사가 도면을 전달하는 것이 품명, 내용, 규격, 수량, 재질, 공법 등의 내용을 제공한 것이라고 보기 매우 어려우므로 위반사항이라 볼 수 있습니다.

 

 

5. 처벌

 

제25조(시정조치) ① 공정거래위원회는 제3조제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다

 

제25조의3(과징금) ① 공정거래위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 발주자·원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제 조 등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자·원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. <개정 2010.1.25., 2011.3.29., 2013.5.28., 2013.8.13.>

 

3. 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조 및 제13조의2를 위반한 원사업자

 

 

제26조(관계 행정기관의 장의 협조)

② 공정거래위원회는 제3조제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 「건설산업기본법」 제82조제1항제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다

 

 

제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자는 수급사업자에게 제 조 등의 위탁을 한 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. <개정 2010.1.25., 2011.3.29., 2013.5.28., 2013.8.13., 2014.5.28., 2016.12.20.>

 

1. 제3조제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3 및 제13조를 위반한 자