계약서 작성 전 반드시 알아야 할 내용(계약 담당 직원은 필수)

1. 계약서 작성의 중요성 및 개요

 

분쟁 전에 승패가 좌우하는 경우가 매우 많다

전면전           -   소송(제일 안 좋은 싸움)

게릴라전        -   협상, 미팅, 내용증명 등

싸움 사전방지 -   계약서

 

분쟁에 앞서 계약서 내용과 협상 및 증거 확보 내용증명 등을 어떻게 활용하느냐에 따라 이미 판결의 승패가 나누어져 있는 경우가 많다.

 

1. 개요

협상          –                        계약                   –                        분쟁

현업에서 협상                  협상의 결과물                           주로 계약 때문에 발생

작성                               검토 법무팀                                 법무팀 / 변호사

 

- 협상이 잘 못되면 유리한 계약서 나오기 힘들다.

- 협상이 잘 되도 그 내용을 계약서에 반영되는 것도 어려운 일이다.

- 계약서 검토해 달라고 요청 온 경우 협상 내용을 정리해서 주지 않는 이상 협상 내용을 알 수 없다. 작성되어 온 계약서 내용만 보고 검토하게 됨.

- 일반적으로 많은 회사에서 담당자들은 계약서 넘어가는 과정에서 정리해 달라고 하면 쓰는 걸 싫어한다. 익숙하지 않아서 그런지 책임을 지기 싫어서 그런지 말로 때우려고 함. → 깝깝해 하면서 계약서를 작성하거나 검토함. → 그 과정에서 내용이 많이 떨어져 나감 → 간혹 액기스가 반영이 안 되는 경우도 종종 발생함. 결국 작성과정에서 이러한 시스템으로 많은 오류가 발생하게 됨.

- 분쟁의 대부분은 계약 때문에 발생한다.

생판 모르는 사람과 분쟁이 생기는 경우는 거의 없다

그래서 잘 작성된 계약서는 문제가 발생했을 때 계약서가 빛을 발하게 되고 계약서 작성이 중요하다.

 

2. 사정변경의 원칙

 

『계약취소시키면 안 돼? 달라졌잖아...  계약서에 해지사유로 적혀 있진 않지만 상황이 달라졌는데 취소 안돼?』

 

- 계약 체결 시 백그라운드가 있었을 텐데 협상 결과가 계약서임.

- 사정변경의 원칙은 실무에서는 거의 인정이 안됨.

- 법원도, 상대방도 기존 계약서에 적혀있는 내용을 수정해주는 경우는 극히 드뭄. 그래서 계약서에 각각의 내용을 쓸 수밖에 없음.

대법원 판례 2004다31302호 지자체로부터 땅을 살 때 음식점을 하려고 땅을 계약했는데 공공토지로 수용이 되어 버렸을 경우 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.(기존 토지 매수목적을 달성하지 못하더라도 계약을 해제 할 수 없다.)

- 음식점에 대한 내용이 계약서에 기재되어 있거나 회의록에 남아 있을 경우 판결이 바뀌었을 수 있다.

- 재판부에서는 계약 배경을 아주 중요하게 따짐.

- 계약 시 회의 자료를 많이 남겨둬야 함.(근거를 남겨둬라 그것이 계약 배경을 설명해주는 중요한 역할을 할 수 있음.)

- 내부 보고 자료도 포함 계약자의 계약 당시 진정한 의사를 추정할 수 있기 때문임.

- 재판에서 신의칙에 반하면 계약해제 사유에 해당하는데 계약 체결한 배경이 바뀌면 신의칙이 위배된 것임.

 

사정변경은 법원이 잘 인정해주지 않는데 “계약자의 개인 사정이었다”는 이유가 대부분이고 협상때 일어난 일은 당사자만 아는 것이기 때문에 입증 자체가 어렵거나 상대방이 반드시 알고 있어야 하기 때문임.

 

실무상 처리방법 : 실무상 거의 받아 들여지지 않기 때문에 사정변경으로 해제하려면 계약서에 구구절절이 적어두는 게 좋고, 아니라면 계약과정의 다큐멘터리를 원팩으로 묶어 두는 것이 좋음.

 

3. 권리남용의 금지

 

계약서의 내용을 상대방의 이행을 요구할 수 있고 법원에 강제로 이행을 청구할 수 있는 법률상 능력에 대해 일정한 제한을 두는 것.

 

● 실무상 활용법 : 실무상 거의 인정이 안되는데 철저하게 협상의 과정 뻥카의 무기로서 활용 가능함

- 법원에서의 싸움 정규전 판사라는 심판 앞에서 정정당당히 싸워야 함

- 소송 진행 전 - 게릴라전 꼼수가 인정 된다.(권리남용에 해당한다고 판례 붙여 보여주면 잘 모르는 사람들과는 협상이 된다.)

대법원 판례 96다 52670 외국에 이민을 가 있어 급박하게 본인명의의 주택에 입주할 이유가 없음에도 거처없이 지병에 고통받는 아버지와 아버지를 부양하는 남동생을 상대로 자기 소유 주택의 명도 및 퇴거를 청구하는 행위가 인륜에 반하는 행위로 권리남용에 해당한다.

 

● 권리남용 요건

①주관 : 권리 행사하는게 현실적인 이익을 위함이 아니라 고통을 주기 위해서라는 것을 입증.

 

②객관 : 사회질서에 위반되는 권리행사

지적도 때보니 일부 침범함 – 침범된 건물이 분리 가능한 경우 철거 건물이 일체형일 경우 권리자가 피해도 없다. 그런데 침범한 사람은 건물을 다 철거해야 한다.(사회질서는 결국 경제적인 부분)

- 피해가 클수록 권리남용일 확률이 커진다.

- 대응할게 없을 때, 말할 것이 없을 때 나오는 게 주장이 권리남용이다. 주장할 것이 없을 때 궁여지책으로 주장하는 하나의 방법이 될 수 있다.

 

4. 반사회질서의 법률행위

 

민법 103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

 

조폭의 신체포기각서

축첩 축첩계약 : 애인 하는 대가로 돈 줄게

도박 빚 : 노름판에서 빌린 돈.

 

대법원판결 99다30718 증권회사 지점장이 고객에게 증권거래로 원금과 20%의 수익을 보장하여 주겠다고 한 약속은 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서 증권투자의 자기책임원칙에 반하는 것이므로 사회질서에 위반되어 무효라 판단함.   대법원 69므18 어떠한 일이 있어도 이혼하지 않겠다는 각서를 써주었더라고 신분행위의 의사결정을 구속하는 것이어서 공서양속에 위배하여 무효.   대법원 97다2221 행정관청인 도급인이 일방적으로 공사의 완공이 불가능할 정도의 공기 단축을 요구하여 수급인으로 하여금 부득이 이에 응하게 한 경우, 단축된 준공기한 위반을 사유로 지체상금을 청구하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반.   99다56833 상대로 행정기관에 진정서를 제출하여 상대방을 궁지에 빠뜨린 다음 민원을 취하하는 댓가로 거액의 금액을 받기로 한 약정은 사회질서에 반한다.

 

법원은 민사적인 부분은 웬만해서는 관여를 하지 않으나 선량한 풍속과 질서에 위반된다고 판단하는 극히 예외적인 부분에 대해서 법원이 그 효력을 부인한다.

계약을 했다 하더라도 그 내용에 문제가 있으면 나중에 계약 상대방이 민법 103조를 이유로 계약의 효력을 부인할 수 있음을 유의해야 함.

 

이러한 반사회질서 내용은 사정변경원칙, 권리남용 금지 등과 함께 실무상은 잘 안 먹히는데 소송 전 협상과정에서 충분히 활용할 수 있는 논리임.

 

5. 법률행위(계약서)의 해석

 

대법원 99다 23574 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

 

처분 문서는 무엇인가 : 권리나 의무를 정한문서 대표적인 것이 계약서

 

첫째 우선은 계약상 기재되어 있는 문구를 가장 우선시한다.

둘째 문구 자체만으로 해석의 논란이 있을 경우에 한하여 보충적인 해석이 가해진다.

: 당사자들이 도장 찍은 것이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문구에 따라 문헌에 따르기로 의사 일치 있었다고 인정해야 하는데 당사자들이 그 뜻이 아니라고 다툴 때 문구의 내용을 기본으로 하되

① 그 계약이 이루어지게 된 동기와 경위,

② 약정에 따라 달성하려는 목적,

③ 당사자의 진정한 의사 이런 것들을 종합적으로 판단해서 합리적으로 판단해야 한다.

 

계약서 문구는 이렇지만 회의록 등을 충분히 표출해야 만 유리하게 인정된다. 문구 자체만으로 애매할 때 인정받기 쉽지 않음.

 

명확하지 않은 문구 사례 (대법원 93다1503) : 노사분규 쟁의로 인한 구속 및 고소자에 대한 “최대한 선처하겠다.”는 합의 후 회사에서 노사분규 쟁의자를 징계하였는데 징계가 부당하다며 제기한 재판에서 형사처벌이 감경되도록 노력하겠다는 말이지 징계를 하지 않겠다는 말은 아니라고 판단한 사례.

 

도장이 날인된 문서는 원칙적으로 그 기재된 내용대로 해석됩니다. 법원이 그 문구에 반해서 해석해주길 바라긴 힘듭니다. 다만 그 문구의 해석이 모호해서 다툼의 여지가 있을 때는 작성되게 된 배경 회의록 메모 등이 간접증거로서 중요한 판단요소가 되는 경우가 있습니다.

 

향후 실천과제

중요한 계약을 체결할 때는 회의록이나 메모 등을 결재받는 방법으로 보관해 두는 것이 좋고 회의나 미팅 때 녹음해 놓고 파일로 저장해 두면 언제 쓰일지 모른다.

 

※녹취의 대원칙 : 대화자 간 녹음하는 것은 동의 없어도 괜찮음

- 말없이 듣고 있다가 녹음하는 것은 안되고 대화하다가 녹음기로 녹음한 상태에서 잠시 자리 벗어났을 때 통신비밀보호법 처벌이 됨

 

재판할 때 녹음 엄청 많이 쓰임

- 분쟁 없을 때 녹음된 내용 진정성 있다고 판단

- 분쟁 본격화되면 긴장해서 한마디 한마디 조심하기 때문에 증거를 확보할 때는 분쟁이 본격화되기 전에 해야 한다.

 

※ 보통 분쟁이 발생하거나 문제 생겼을 때 법률적으로 인정이 되는지 안되는지 물어보는 경우가 많은데 법률적으로 될지 알기 위해서는 증거자료, 증인 될 사람 등을 미리 알아야 함.

- 증인은 회사 사람은 통제가 되지만 외부사람은 통제가 안되기 때문에 먼저 만나야 함. 이런 작업을 하나하나 해야 소송에서 승산이 있는지 여부를 가늠할 수 있음.

 

6. 표현대리

 

명의는 남편인데 부인이 계약하러 온 경우

부부는 일상가사만 대리권 있음 일상적인 가사가 아닌 경우 보상금 수령, 부동산 매매 등의 법률행위는 원칙적으로 대리권 없음.

 

(1) 우리나라 법원도 부부간에 법률행위를 어느 정도 대리할 수 있는가에 대해서 일관되지 않은 입장을 취하고 있음.

(2) 부부 중 일방이 다른 한 사람을 대리하는 상황에서의 계약 체결에는 상당한 주의가 필요함.

(3) 좀 번거롭더라도 반드시 본인과의 직접적인 접촉을 시도해야 할 것이며, 그것이 힘들 경우 왜 힘든지에 대한 정황 등을 마련해 두는 것이 반드시 필요함. : 남편 어디 가셨어요,, 전화해보세요, 통화 녹음도 하고, 위임장 내일 받아서 내일 진행합시다 등 조치를 취했다는 입증이 필요함.

 

 

7. 소멸시효

 

일정기간 행사하지 않는 권리를 소멸시키는 제도

“돈을 받을 수 있는 권리가 있지만 그 기간 안에 행사하지 않으면 그 권리를 행사할 수 없다”라고” 하는 게 소멸시효

 

가. 시효의 종류

일반 소멸시효 10년

상사 소멸시효 5년

물품대금 공사대금 3년

숙박료, 음식료 1년

 

- 해당부서에서 채권 회수하다가 소멸시효 임박했을 때 법적 조치를 취하는 경우가 많다.

- 임박해서 “빨리 내용증명 보내”라고 하는 경우 많다

: 내용증명 만으로 소멸시효가 중단되지는 않는다. 소멸시효 중단 안된다 6개월 이내 법적 조치 취해야 효력 발생된다.

 

민법 168조 소멸시효의 중단사유 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인

나. 소멸시효 중지, 중단이 있다.

 

(1) 중지 : 스탑이 되는 것

1. 권리 제한자가 후견인이 지정되기 된 경우

2. 부부 중 한쪽이 다른 쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인관계가 종료된 때부터 6개월 내 중지

 

(2) 중단: 리셋되어 다시 시작하는 것

1. 청구 : 법적인 청구 소송

2. 압류나 가압류 가처분

3. 승인(채무 인정) : 돈을 준다는 사람인데 소송 진행하기 부담스러울 때.

채무확인서 : 본인은 귀사에 공사대금 얼마를 몇 일자 기준으로 부담하고 있음을 확인합니다.

- ex) 사장님 내부적으로 정리하려고 하니 하나 써주세요

소멸시효 완성되었을 때 (편법) - 소멸시효 만료되었을 때 안주고 버틸 수 있는 권리 항변권주는 것이지 채권 자체가 없어지는 것이 아님. - 소멸시효 이익을 포기하게 하면 받을 수 있다. : 채무있음을 확인합니다.라는 채무확인서를 쓰면 됨. - 소멸시효 완성됐다는 것을 알면서도 써야하는 부담이 있긴 하지만 어차피 소멸시효로 못 받는 돈이라 생각하고 소멸시효는 누구나 아는 상식인데 당연히 아는 것 아니냐라고 입증책임을 상대방에게 넘겨 버리는 방법이 필요함.

 

ex) 포기 방법 : 시치미 때고 왜 이리 안 주십니까 내부적으로 정리하려고 하니깐 이거 하나 써주세요 채무확인서예요

사채업자들이 5천만 원 중 만원이라도 내놔라 할 때 주는 순간 채무의 승인이 돼버림.

 

다. 실무 활용

- 채권회수도 전략적으로 갈 필요가 있다.

- 돈 못줘라고 안 주고 버티고 있는 사람이냐 줄게 하면서 시간만 끄는 사람이냐에 따라서 소송을 제기할 곳, 가압류를 제기할 곳, 지급명령을 받아둬야 할 곳, 채무확인서를 받아둬야 할 곳 나누는 것도 중요한 부분이기도 합니다.

 

 

채무승인이 맞냐 논란이 될 수도 있다.

즉 전화로 채무 있는 거 알지 이걸로 증빙이 안됨 일정 시간 지나고 소멸시효 만료됐을 때 채무자는 빚도 없은데 돈을 달라고 해서 네네라고 말했을 뿐이지 채무 승인한 것이 아니다 라고 벋팅길때가 있는데 이때는 채무 승인서를 받아 놓는 것이 실무상 도움이 될 수 있다.

 

8. 제3자의 채권 침해

예외적으로 인정된 사례

시민단체가 마이클 잭슨 공연을 무산시키기 위해 은행에게 입장권 판매를 즉각 중단하지 않을 경우 불매운동을 벌이겠다고 한 것에 대한 손해배상 사건

 

甲

공연기획사

 

                               丙 시민단체

乙

국민은행

 

마이클 잭슨

대법원 판례 98다 51091

시민단체가 공익목적을 관철하기 위해 불매 운동할 수 있으나 은행이 적법하게 티켓 판매계약을 체결하였음에도 즉각 중지 즉 입장권 판매대행 계약의 즉각적인 불이행을 요구하고 이를 듣지 않을 경우 은행 불매운동을 벌이겠다고 한 것에 대해 손해배상 인정한 사례.

 

- 경쟁하는 경우는 막을 수 없지만 기망 협박 등과 채권자를 해할 경우의 특별한 경우에 해당한다.

 

- 丙이 판을 흔들려고 한다. 그때 丙이가 어떻게 접근했는지 확인해서 내용 확인 및 증명방법이 축적이 되면 경고장을 날린다 (고급 기술)

 

9. 손해배상(특별손해)

 

흔히 우리가 “갑”일 경우 『“을”이 본계약을 위반할 경우 이로 인한 인적 물적 직접 간접 일체의 손해를 배상한다』 라고 적는 경우가 많다.

이렇게 넣는 이유는 계약상 문제가 발생하면 을에게 모든 것을 배상 청구할 수 있을 것 같아서 넣는다. 그러나 결론은 이것으로 손해배상을 받을 수 없다.

 

- 택배기사가 배달 물건을 깼을 때 3억짜리 고려청자였을 때 3억 보증서 첨부해서 청구하면 줘야 하는 것인가 고작 2만 원 받고 책임지는 게 맞는 것인가?

법은 기본적으로 상식에 기초한다. 3억짜리라고 이야기하든가 알 수 있었다는 입증은 맡긴 사람이 해야 하고 그렇지 않으면 통상 손해만 책임진다.

 

통상 손해란 사회 일반의 관념에 따라 통상적으로 발생할 것으로 생각되는 범위의 손해

 

 

민법 제393조(손해배상의 범위) ① 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. ② 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

 

 

 

● 실손해배상이 원칙

실제 발생한 손해만을 청구할 수 있음.

- 손해가 발생하면 화가 나서 큰 금액을 청구하라고 하는 경우가 종종 있는데 예를 들어 손해배상금으로 3억 원을 청구하라고 한다면 3억 원의 각 구성요건이 어떻게 되느냐 따져봐야 함.

- 계약위반으로 다른 계약을 체결할 수 있었는데 하지 못해 날아가버린 매출액인지, 공사 진행하기 전에 고사 지낸 비용인지, 공사를 하지 못한 사이 발생한 하자금인지 등을 정확하게 입증할 수 있는 범위 내에서 청구 가능함.

- 계약위반으로 다른 계약을 체결할 수 있었는데 하지 못해 날아가버린 매출액이 크다고 주장할 경우 상대방에게 다른 곳과 협상하고 있었고 그 정도 매출이 나올 수 있었던 것을 미리 상대방에게 알려야 청구 가능함.

 

 

● 특별손해의 실무상 적용

『일체의 손해를 배상한다』라는 문구는 작성할 때는 편하지만 문제 발생했을 때 별로 크게 효력이 없다.

계약을 이행하지 못할 경우 발생할 손해가 정리되면 『얼마의 손해가 발생할 수 있다는 것을 인지한다.』 라는 문구를 넣어서 상대방이 최대한 알 수 있게 적어 놓으면 좋다.

이는 향후 소송에 가서도 유리하게 이용되지만 계약서 내용 자체만으로 계약이행을 더 잘하게 하는 효과도 있다.

어떤 손해가 발생할지 모르기 때문에 현업 담당자가 살펴보고 계약서를 작성할 때 위반 시 손해를 정리해서 기재해 주는 것이 실무적으로 도움이 된다.

계약서에 작성되지 않았다면 계약 위반 시 특별할 손해가 발생할 수 있다는 사실을 계약이행 완료 시까지 내용증명으로 알려야 한다.

 

 

 

● 우리만의 표준계약서가 있어야 한다.

- 우리가 을인데 주는 계약서로 계약하는데 우리 계약서가 뭐가 필요하냐 라고 말하는 경우가 있으나 결론은 노!! 필요하다

- 상대편이 얼마나 갑에게 유리한 악독한 계약서를 작성했는지 을이 유리한 계약서와 비교해보면 금방 답이 나온다.

- 이렇게 하지 않으면 상대방의 계약서가 얼마나 안 좋은 계약서인지 알기 힘들기 때문에 우리의 모범계약서 필요함.

 

10. 위약금

 

위약금이란 계약을 했다가 위반했을 때 내는 페널티로 내는 금액.

- 실무상 위약금 조항이 필요한 이유는 손해배상 청구소송을 진행할 경우 손해배상금액 산출 어렵고, 미리 금액을 산정해 놓지 않으면 오랜 기간 소송을 진행하면서도 인정받지 못할 가능성이 크기 때문에 필요함.

 

제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

 

 

가. 위약금과 실제 손해액이 다를 경우

 

(1) 위약금보다 손해가 클 경우

예를 들어 위약금을 2,000만 원으로 정했지만 상대방이 실제 계약을 위반한 사실이 있고, 손해를 산정해보니 5천만 원이 될 수도 있고 5백만 원이 될 수도 있을 때 원칙적으로는 손해액을 2천만 원으로 미리 정했기 때문에 2천만원을 초과하여 청구하지 못한다.

(2) 위약금보다 손해가 클 경우

『민법 제398조 ②항 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.』에 따라 재판 진행할 때 법원에서는 손해배상액을 감액할 수 있음.

 

(3) 당사가 위반하여 위약금을 물어야 할 경우 계약해제 검토

우리가 부득이하게 계약을 위반할 경우 판단해서 계약을 유지해야 할 경우와 파기해야 할 경우를 따져볼 때 계약을 파기하는 것을 따져야 할 판단될 때 차라리 빨리 계약을 파기하는 것이 나을 때도 있음.

 

- 결국 계약을 위반하여 계약해제 또는 위약금을 물어야 할 상황이라면 상대방이 투입을 많이 할수록 돈을 더 많이 내야 하므로 상대방이 손실이 적은 위약 사항 발생 초반에 빨리 계약을 해제하고 법원으로부터 손해를 감액받는 방법으로 진행하는 것이 오히려 나을 때가 있음.

 

- 이는 잘 따져봐서 정책적인 판단으로 결정해야 함.

 

계약이행보증금 소송 진행 시 소송 진행은 모두 동일하게 진행됨

① 원고는 손해금을 계산하지 않고 위약금으로 이행보증금 전액을 청구함

② 피고 측에서는 전액 손해 발생한 것이 아님을 주장

③ 법원에서는 손해 입증자료 및 감정 통해 손해 입증 요구

④ 결국 원고의 손해금 입증 후 손해를 입증하지 못하는 부분에 대해 감액하여 판결.

 

 

나. 위약금으로 볼 수 있는 사례

위약금 조항을 기재하지 않는 경우도 있으나 위약금으로 볼 수 있는 사안

① 계약이행보증금 : 계약이행보증보험 발급받아 제출하라는 것은 계약이행보증보험 발급한 전체 금액이 위약금이 됨.

② 지체상금 : 이행을 지체하였을 경우 손해를 미리 예정하는 것.

 

 

다. 실무상

손해배상액의 예정액은 우리가 더 받을 수 없는 최고 금액이기 때문에 손해가 더 발생해하더라도 더 지급받지 못하는 것이 원칙인데 이를 대처하는 두 가지 방법.

 

① 이행보증금 금액을 높이는 방법(10%에서 30% 높이는 방법)

② 특약으로 실제 손해가 위약금을 초과한 경우 초과한 금액을 별도 청구할 수 있다는 내용의 특약조항 신설 - 이 경우 위약금보다 많은 손해가 발생한 경우 그 금액에 대해 청구할 수 있음.

 

11. 계약서 체크리스트

(1) 제목 조항

- 계약서 내용에 대한 구체적인 해석은 제목에 의해 결정되는 것이 아니라 계약서에 규정된 구체적인 조문들에 의해 결정된다.

 

오늘날의 계약유형은 단순하게 하나의 유형만 존재하는 것이 아니라 혼재되어 있는 경우가 많으므로 어느 하나의 법적 계약 유형만으로 제목을 정하기가 어려운 경우가 많이 있다.

용역계약서나 도급계약서처럼 계약서의 성질이나 법률적 개념을 특정해 놓으면 복합적인 계약서임에도 계약내용을 제목에 맞추어 계약내용을 해석할 수 있으므로 잘 모를 땐 그냥 “계약서”라고 쓰는 게 낫다.

 

약정서나 계약서 등이 다른 것이라고 생각하는 경우가 많은데 약정서, 계약서, 합의서, 합의각서 등은 모두 같다고 보면 됨.

 

 

(2) 정의 조항

– 계약서를 왜 쓰냐 싸우기 싫어서

다툼의 여지가 없게 모호한 표현을 구체적 기술하는 것이 원칙이다.

특정 개념에 대해 추후 쌍방 합의(협의)에 따른다. 라는 문구는 넣지 않는다. 즉 계약 체결 시 관계가 좋을 때 계약 체결 하지만 문제가 되었을 땐 관계가 틀어졌을 때이기 때문에 합의가 안 되는 것이 당연하다.

 

(3) 전문 조항

- 계약 체결에 이르게 된 경위를 적는 부분

- 계약 체결의 동기를 기재하게 되면 계약 체결하려는 목적이 명확해지고 동기의 착오 등으로 계약해제 할 수 있는 여지가 생긴다.

 

예시) 계약체결 동기 갑이 본건 부동산을 매수한 것은 본건 부동산이 개발제한구역에서 6개월6 내에 해제된다는 을의 설명에 따른 것이다.(신뢰한 것이다) - 체결 동기를 알 수 있다.

 

진술 보증 확약 을의 설명, 을의 확약 등의 이름으로 조항으로 계약 체결 시 이야기했던 계약 체결시 좋은 점이라고 설명한 것을 계약서에 기재할 것을 요구하고 이를 상대방이 거부할 경우 그 내용이 거짓말일 확률이 높다.

상대가 계약체결 시 이루어질 것이다.라고 하는 것들을 모두 계약에 적어둔다.

 

(4) 계약기간 조항

– 일반적으로 갑은 계약기간 짧게 하려 할 것이고 을은 계약 길게 하려고 함. 계약 만료 전 아무런 의사표시가 없으면 동일한 조건으로 계약 연장된다.

 

- 자동 계약갱신 계약일 경우 계약갱신 의사표시를 하지 않으면 단가나 로열티처럼 수치화된 부분은 물가상승 분을 적용해 조절할 여지가 있음에도 자칫 동일한 조건으로 연장 계약될 수 있다. 이때는 예외조항으로 갱신거절 의사를 하지 않을 경우에는 목적물의 단가나 로열티 등 숫자 등을 제외한 나머지는 동일한 조건으로 하고 숫자가 들어가는 부분은 합의를 거쳐야 갱신되는 것으로 한다. 라고 적는 것이 좋다.

 

- 일정한 의무는 계약기간 종료 후에도 계속 존재함을 명시할 필요 있음.

- 하자담보책임, 비밀유지 의무에 관한 사항 등

 

(5) 완전계약 조항

- 계약 협상 시 구두로 논의되어 계약서에 반영되지 않은 내용은 상대방의 구속하지 않겠다는 점을 명시한 조항을 말함.

즉 “구두계약도 계약이다.”라고 주장할 경우 이에 대한 문제 발생을 미연에 방지하기 위한 조항.

 

『본 계약이전에 갑과 을 간에 체결되었던 서면 혹은 구두계약은 모두 본계약으로 대치되며, 본 계약의 내용과 상이한 것이 있는 경우에는 본 계약의 내용이 우선한다.』

 

 

예외 국가나 지자체 공기업의 계약은 반드시 서면화 되어야 한다. 구두로 한 계약은 인정 못 받는다..

 

계약서에 넣는다고 해도 빠진 것이 있을 수 있다. 누락될 수 있다. 이메일 상에 합의가 되어 있지만 계약서에 넣지 않는 경우 이런 것의 리스크를 줄이자는 것 구두로 약정했다 하더라도 계약서에 기재되어 있는 것만 인정한다.

 

 

(6) 위약금 조항

- 실무상 손해배상액의 예정액은 우리가 더 받을 수 없는 최고 금액이기 때문에 손해가 더 발생해하더라도 더 지급받지 못하는 것이 원칙인데 이를 대처하는 두 가지 방법.

 

① 이행보증금 금액을 높이는 방법(10%에서 30% 높이는 방법)

② 특약으로 실제 손해가 위약금을 초과한 경우 초과한 금액을 별도 청구할 수 있다는 내용의 특약조항 신설 - 이 경우 위약금보다 많은 손해가 발생한 경우 그 금액에 대해 청구할 수 있음.

 

※ 위약금이냐 위약벌이냐 차이를 보려면 명시적으로 위약벌로 기재된 경우에만 위약벌로 본다.

 

 

(7) 손해배상 조항

① 채무불이행에 의한 손해배상 : 사전 약속하는 것, 계약을 전제로 하는 것

② 불법행위에 의한 손해배상 : 사전 약속 없음,, 대표적인 것 교통사고

 

예시) 계약 체결 전 상대방이 중도 파기할 경우 손해배상 청구 가능 여부..

 

- 대법원 99다 40418 판결 계약 체결할 거야 신뢰를 주었으나 해제한 경우 불법행위를 구성한다.라고 판결함. 그러나 이 경우는 매우 이례적인 판결로써 이 사건에서는

 

실무상으로는 단순히 “일체의 손해를 배상한다.”라고만.” 되어 있을 경우, 특별한 사정을 추가할 만한 여지는 없는지 체크하여 계약서에 요망.

 

 

(8) 지체상금 조항

- 지체상금 적정금액은 1/1000 이 적당하며

- 공사대금 지급 지연에 따른 지연이자 반드시 표시해야 함.(연 15% 정도)

 

(9) 권리양도 금지 조항

- 권리양도 금지 조항 들어있는지 확인

 

(10) 해제, 해지 조항

- 몇조 몇조를 위반하여 계약이행이 불가능할 경우.

- 어떻게 어떻게 발생하여 계약이행이 불가능할 경우

 

(11) 일부 무효 조항

- 계약 일부 조항이 무효가 되어도 계약 전체가 무효가 되는 것은 바람직하지 않음.

 

(12) 계약 임의변경 금지

- 본계약의 내용은 계약 당사자들이 서면상의 합의만으로 변경 수정할 수 있으며 그 변경 수정은 계약 당사자들이 서명함과 동시에 그 효력을 발생한다.

 

(13) 보증 조항

- 계약의 중개인, 혹인 브로커를 보증인으로 참가시키는 방법으로 부담을 줄 필요는 없는지 체크해서 필요하다면 연대보증인으로 삽입 요망.

- 무리하게 계약을 체결할 것을 중간에서 부추기는 사람이 있으면 그 사람을 단순한 입회인이 아닌 보증인으로서 참가시키는 것을 적극적으로 검토해 볼 것.

 

(14) 부속 협약서와의 교통정리

- 기본계약서에 더하여 부속 협약서가 체결될 경우, 효력의 우선순위를 정해두는 조항

- 기본계약서와 부속 협약서 각 조항을 해석함에 있어 상호 불일치하는 경우가 발생할 때에는 0000000000 내용을 우선하도록 한다. 라고 규정

- 부속 협약서를 체결해야 할 가능성이 있는 계약인 경우, 이와 같은 교통정리 조항이 누락되었는지 확인 요망..

 

(15) 관할조항

- 본인의 소속 회사 관할을 기준으로 기재 바람..

 

12 건설공사 도급계약 체크리스트

건설 공사 도급계약 체크리스트 계약기간 : 착공일 준공일 공사금액 : 공사대금 지급방법 : 선급금, 기성금, 준공금 수령방법 확인 공사대금 지급받지 못하였을 경우 공사 중단 및 지연이자 공사의 중단사유 기재 (공사대금 미지급 및 불가항력) 설계변경조항 : 설계변경, 물가변동 조항 자재검사 공사기간의 연장 지체상금 불가항력에 의한 손해 준공검사조항