상법상 발기인

1. 발기인 개념

발기인이란 정관을 작성하고 기명날인 또는 서명한 자로서 실질적으로 주식회사의 설립을 기획하고 그 설립사무를 집행하는 사람을 말하고,

“설립 중의 회사”의 집행기관으로서 정관의 작성 등 회사의 설립에 필요한 모든 행위를 할 권한을 가지고 그 권한에 속하는 행위에 의하여 취득한 권리,의무는 설립 중의 회사에 귀속하며 설립과 동시에 회사에 귀속한다.

 

2. 발기인 요건

우리나라 상법에서는 주식회사를 설립할 때 발기인이 정관을 작성하여 (288조)(288조) 정관에 발기인의 성명, 주민등록번호 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하도록 규정한(289조 1항 8호) 자에 한한다.

따라서 정관에 기명날인한 자는 회사 설립절차에 직접 참여하지 않을지라도 발기인이며, 반대로 실제 설립에 참여하고 있지만 정관에 기명날인하지 않은 자는 발기인이 아니다.

그러나 후자의 경우 자기를 발기인으로 오인하게 한 자는 유사 발기인으로서 발기인과 동일한 책임을 지는 경우가 있는데 발기인이 아니면서 주식청약서 등 주식모집에 관한 서면에 성명 및 회사 설립 찬조 의사를 기재할 것을 승낙한 자는 유사 발기인으로 규정하여 발기인과 동일한 책임을 지게 한다.(상법 327조)

 

3. 발기인의 자격

발기인의 자격에는 제한이 없으므로 법인도 발기인이 될 수 있다. 무능력자도 발기인이 될 수 있으나 발기인은 정관작성·주식인수 등의 법률행위를 해야 하므로 행위능력의 제한에 관한 민법상 일반 법률의 적용을 받게 된다.

발기인은 회사의 전신인 ''설립 중의 회사'의 사무집행기관이므로 설립에 필요한 일체의 행위를 하는 권한이 있다. 이때 발기인이 취득하거나 부담하는 권리·의무는 형식적으로 발기인에 속하나, 실질적으로는 설립 중의 회사에 속한다. 따라서 회사가 성립되어 법인격을 취득하면 동시에 이러한 권리·의무는 형식적으로도 당연히 회사에 귀속되며, 회사 불성립의 경우는 발기인에게 귀속된다.

 

4. 발기인의 수

주식회사의 경우 발기인은 7명 이상이어야 하며(상법 제288조), 각자는 반드시 1주 이상 인수해야 한다(상법 제293조). 이와 같이 발기인의 수를 다른 회사형태보다 다수로 정한 이유는 주식회사가 설립이 남용되는 경우가 많아 민·형사상 책임지는 자의 범위를 넓게 하고, 설립시부터 자본을 분산시키기 위해서이다.

 

5. 발기인의 주식의 인수

발기인은 서면에 의해 주식을 인수해야 하고(293조),(293조), 인수한 주식의 1주에 대해 1개의 의결권을 갖는다.(296조) 발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체 없이 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입해야 한다.(295조)..(295조). 주식의 총수를 인수하지 않은 때에는 주주를 모집해야 한다.(301조)

 

6. 발기인의 혜택

발기인은 회사성립의 공로에 대해 특별한 혜택(예를 들면 이익배당 우선권·신주인수 우선권·현물 출자권 등)을 받는다.

 

7. 발기인의 책임

① 회사가 불성립된 경우 발기인은 회사의 설립에 관한 행위에 대해 연대책임을 지고, 설립에 관해 지급한 내용을 스스로 부담한다(상법 제326조).

 

② 회사가 성립된 경우에는 미인수·미납입된 주식에 대해 인수·납입담보책임을 지며(상법 제321조), 설립에 관한 임무를 게을리한 발기인은 회사에 대해 연대하여 손해를 배상할 책임을 진다.(322조 1항), 악의·중과실로 인해 그 임무를 게을리한 때는 제3자에 대해서도 연대하여 손해배상책임을 진다(상법 제322조).